Valor en salud
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El pago por resultados en salud: un punto de vista legal

El pago por resultados en salud: un punto de vista legal

Yolanda Puiggròs
Socia Healthcare & Life Sciences Roca Junyent   /   26-02-2019   /   0 COMENTARIOS   /  A+ | a-

Los sistemas de pago por resultados en salud, los acuerdos de riesgo compartido, los esquemas de pago por resultado… todos presuponen la existencia de un contrato. Llámesele contrato, acuerdo, convenio… el nomen iuris resulta irrelevante: en todo caso existen dos o más partes que se ponen de acuerdo respecto de la forma en que se pagará una prestación. Y la prestación puede ser diversa, puede ser el esquema de pago de un servicio, como también el de un suministro (medicamentos o productos sanitarios, por ejemplo). Casi cualquier prestación es susceptible de evaluación y (consecuente) pago en función del resultado de la misma. Lo que resulta evidente es que para pagar en base a resultados hay que registrar (resultados), medir (los) y evaluar (los), y hay que disponer de sistemas que lo hagan posible. Y lo que también resulta evidente es que, para acudir a este tipo de esquemas de pago, ambas partes tienen que estar de acuerdo en aceptar el pago por resultado y en qué se registrará, qué se medirá y qué se evaluará para determinar si se genera o no la obligación de pago.

Sentado el contrato como marco conceptual de todo esquema de pago por resultados, cabe decir que en el ámbito sanitario nos encontramos con dos tipos de contratos: los contratos de derecho privado suscritos entre operadores privados (mayoritariamente en la sanidad privada, pero también en la sanidad pública a través de entidades concertadas o concesionarias no sometidas a la legislación de contratos del sector público); y los contratos del sector público, en los que la parte que recibe la prestación y la paga es una entidad del sector público sometida a la legislación de contratos del sector público(I), y la otra parte es normalmente una empresa privada.

Los contratos privados se rigen por la autonomía de la voluntad (lo que pacten las partes) y no tienen más límite que su objeto que puede comprender “todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras”(II) y en el caso de servicios que “no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”(III), y cuya causa no sea contraria a “las leyes o la moral”(IV). Se regirán por las disposiciones de su propio clausulado y, en defecto de éstas, el Código de comercio y el Código civil.

En cuanto al precio, debe ser cierto y determinado, o determinable, y eso es lo que es, en esencia, un pago por resultados: la determinación del precio en base al cumplimiento (o no) de una serie de indicadores preestablecidos, acordado por las partes previamente.

Consecuentemente, en el ámbito de la sanidad privada, no debería existir más complejidad a la hora de elaborar un acuerdo de pago por resultados que una eficiente negociación de las prestaciones que conformen su objeto y de los elementos que se registrarán, medirán y evaluarán para llegar a la determinación del precio, así probablemente el “cómo” y el “cuando”. El contrato debería recoger por escrito todos los pactos entre las partes y la previsión de soluciones para cualquiera de las situaciones que puedan producirse durante la ejecución del contrato.

Respecto del ámbito público, mi afirmación, desde hace ya años, desde que empecé a trabajar este tipo de contratos, es que el esquema de pago por resultados tiene cabida en la legislación de contratos del sector público. Efectivamente, el hecho de que exista un marco jurídico contractual específico para el sector público no debe restarle eficiencia, al revés, este marco jurídico debería servir para disparar su eficiencia protegiendo su integridad y promoviendo su indemnidad. Vayamos por partes.

En cuanto a la posibilidad de establecer un acuerdo de pago por resultados en el sector público, debemos acudir al sumatorio de 3 artículos de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): el art. 34 establece el principio de libertad de pactos; el art. 35.1.f) regula como contenido esencial del documento del contrato “el precio cierto, o el modo de determinarlo”; y el art. 102.6. que establece literalmente que “los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso.” Estos tres preceptos sientan, a mi entender, las bases de la factibilidad jurídica de establecer acuerdos de pago por resultados en el sector público.

En cuanto a la adjudicación de estos contratos, resulta evidente que la forma de determinar el precio (el pago por resultado en salud) difícilmente será algo standard generalizable para todos los contratos, sino algo que requiere de un ejercicio de definición, concreción y negociación entre las partes. Hace falta negociación de los términos de qué se registra, qué se mide y qué se valora, y hasta donde está dispuesto a aceptar el proveedor (probablemente estemos introduciendo innovación per se, referida al producto o servicio, o estemos induciendo una innovación en el modelo de negocio).

A mi entender, los arts. 167 y 172 LCSP ponen esos espacios de negociación: el art. 167 permite el procedimiento de licitación con negociación en contratos que no puedan “adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma” y también “cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras”; y el art. 172 permite el diálogo competitivo en los mismos supuestos.

A la vista de todo ello, la pregunta que probablemente uno se plantee es que, si no hay obstáculo legal, ¿por qué no estamos haciendo un mayor uso de esta fórmula?

Dejo para ulteriores artículos tratar la ejecución de este tipo de contratos, los “tips” para que funcionen de forma eficiente, los ADR(V) recomendables para que no se enquisten, así como la recomendación de un sistema de LCM(VI) durante su ejecución.


(I)Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014.
(II)Art. 1271 del Código civil
(III)Idem
(IV)Art. 1275 del Código civil
(V)ADR: Alternative Dispute Resolution
(VI)LCM: Legal Contract Management

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