Valor en salud
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El derecho en tiempo de crisis o el derecho de crisis

El derecho en tiempo de crisis o el derecho de crisis

Yolanda Puiggròs
Socia Healthcare & Life Sciences Roca Junyent   /   26-03-2020   /   0 COMENTARIOS   /  A+ | a-

El estado de alarma en el ámbito sanitario

El pasado 14 de marzo el Gobierno español aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 con efectos en todo el territorio nacional. El único precedente existente en la historia de nuestra democracia fue en 2007 durante la huelga de los controladores aéreos, crisis de gran impacto ciertamente, pero en nada comparable a la enorme crisis de salud pública a la que se refiere el reciente Real Decreto 463/2020. La excepcionalidad de la situación determina que no dispongamos de jurisprudencia sobre el tema, lo que dificulta la tarea de los abogados a la hora de hacer predicciones sobre las dudas que pueda presentar la aplicación de las normas que se dicten en tanto subsista el estado de alarma.

La posibilidad de decretar el estado de alarma está regulada en la Constitución Española en su art. 116 y en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Al Real Decreto 463/2020 le han sucedido unos cuantos instrumentos normativos más emanados de diversos órganos del Gobierno en sus diversos ámbitos de actuación (1 Real Decreto Ley, 1 Real Decreto, 31 Órdenes, 3 Instrucciones y 4 Resoluciones hasta la fecha de cierre del presente post), y veremos más en los próximos días.

Tratándose de una crisis de salud pública, evidentemente parte de estos instrumentos normativos inciden especialmente en el ámbito de los servicios sanitarios, en el que están impactando en tres grandes grupos: el de los recursos humanos y la movilización de profesionales sanitarios; el de garantía de recursos materiales; y el de coordinación competencial entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.
En el ámbito de la garantía de los recursos materiales, el suministro de bienes y servicios puede verse concretado en dos modalidades: por las buenas o “por las no-tan-buenas”, pero concretarse, se concreta.

Tramitación de emergencia de determinados contratos públicos de suministros y servicios

Por las buenas implicaría contratos de suministro y de servicios que, sometidos a la legislación de contratos del sector público, se adjudicarían por parte de las instituciones sanitarias del sector público mediante tramitación de emergencia, a ser la situación evidentemente excepcional y urgente. Los contratos del sector público adjudicados en la tramitación de emergencia pueden ser verbales y adjudicarse sin reserva de crédito previa. Esto implica que existe un acuerdo sobre el precio de los bienes y servicios que van a ser adquiridos, que se concreta por la relación directa que la entidad pública compradora establece con el proveedor.

El comportamiento de la industria farmacéutica, de productos sanitarios y de servicios sanitarios privadosestá siendo impecable, de lealtad y puesta a disposición inmediata y efectiva de los recursos disponibles a favor del Sistema Nacional de Salud; y por su parte, los diferentes estamentos que requieren de tales bienes materiales están haciendo lo que está en su mano para poder adquirirlos a los precios que se ofrecen. Estamosante un escenario  de contratación pública de emergencia, en el que todo aquello que no esté regulado por la excepcionalidad (adjudicación directa, posibilidad de contratación verbal, sin reserva de crédito previa) seguirá su curso, en lo referente a cumplimiento, recepción y liquidación de acuerdo a las previsiones ordinarias de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En cuanto a la posibilidad de contratación verbal, y por evidentes cuestiones de prueba ulterior, aunque no se firme un contrato resulta recomendable para ambas partes dejar constancia escrita del material solicitado y el precio ofertado. El correo electrónico puede ser un medio de prueba rápido y eficaz, de manera que no paralice la petición de emergencia pero tampoco reduzca la seguridad jurídica en cuanto al acuerdo sobre objeto y precio.

Las requisas temporales

En una hipotética situación “por-las-no-tan-buenas” el Real Decreto 463/2020 habilita al Ministro de Sanidad a ocupar transitoriamente industrias, fábricas y talleres, así como centros y servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico y a practicar requisas temporales de todo tipo de bienes.

¿Qué ocurre si el Ministerio se ve en la necesidad de hacer uso de esta potestad? ¿Se indemniza al particular que ve su industria/centro/bienes requisados temporalmente? ¿A qué precio?

Pues sí, el particular, además de no poder oponerse en derecho a la ejecución tales medidas (requisa de material, ocupación de espacios, etc), puede instar una indemnización por el valor de aquello requisado. Esta petición de indemnización se regirá por las disposiciones de la Ley de Expropiación Forzosa que, a título anecdótico, recordamos que data de 1954 y pese al tiempo transcurrido, sigue en vigor. Su art. 120 prevé que cuando por consecuencias de graves razones de epidemias, hubiesen de adoptarse por las Autoridades civiles medidas que implicasen requisas de bienes o derechos de particulares, el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas que la referida Ley y su Reglamento que regulan para los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los bienes, “debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas.”

Ante la hipotética situación de que el Ministro de Salud declare la requisa de determinados bienes que, en su caso, la industria productiva pudiera tener stockados o producidos para el cumplimiento de los contratos de suministro en vigor con las Comunidades Autónomas o los centros sanitarios que los hubieran suscrito, ¿qué hacer? Lo cierto es que la decisión del Ministro, en tanto que Autoridad Sanitaria investida por el Real Decreto 463/2020 del estado de alarma tendrá prioridad sobre los contratos de suministro, que serán incumplidos por evidente imposibilidad de ser ejecutados y, entendemos, por causa de fuerza mayor debidamente justificada de acuerdo con el art. 1.105 del Código civil[1].

La compra centralizada por parte del Gobierno estatal

La posibilidad de requisa temporal no debe confundirse con la habilitación a favor del Gobierno para la centralización de las compras de material sanitario y medicamentos cuando “se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución” autorizada mediante el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública (anterior al Real Decreto 463/2020 por el que se decretó el estado de alarma).

En este caso, el Gobierno hace uso de la potestad de compra centralizada, y se trataría también de contratos del sector público de suministros adjudicados también mediante tramitación de emergencia.

 
[1]Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
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