Valor en salud
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De la dicotomía entre las decisiones de los gobiernos y las resoluciones judiciales: de lo macro a lo micro en la COVID-19 en España

De la dicotomía entre las decisiones de los gobiernos y las resoluciones judiciales: de lo macro a lo micro en la COVID-19 en España

Yolanda Puiggròs
Socia Healthcare & Life Sciences Roca Junyent   /   13-09-2021   /   0 COMENTARIOS   /  A+ | a-
Este verano han coincidido en el tiempo el eco de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaraba inconstitucionales algunos preceptos del Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma y las noticias sobre resoluciones judiciales que autorizaban el tratamiento con ozono a un enfermo de COVID-19 en contra del criterio médico del centro. Por medio, resoluciones de ámbito autonómico que dan para un muestreo también heterogéneo de la situación sobre la ratificación judicial o no de las medidas de algunas Comunidades Autónomas en cuanto a la restricción de actividades por la situación epidemiológica.

Tenemos a la población perpleja y a gran parte de la comunidad científica atónita: ¿qué pasa con los jueces?; ¿por qué no atienden a criterios sanitarios de consenso en la comunidad científica?; ¿por qué sus resoluciones “mandan más” que las adoptadas desde autoridades con conocimiento y competencia estrictamente científica?

Empezaré contestando la última de las preguntas. En España el art. 117 de la Constitución Española proclama la independencia judicial, de manera que nuestros jueces y magistrados únicamente están sometidos “al imperio de la Ley”. Esto quiere decir que nadie puede interferir en su toma de decisiones, es decir, que el Gobierno (estatal, autonómico, local, no importa) no puede imponer su criterio al juez en el momento en el que se le somete una cuestión para que decida sobre ella. Y la decisión judicial estará por encima de la del Gobierno.

El poder judicial es la cláusula de cierre de los sistemas democráticos basados en la división de poderes: controla que las decisiones del poder ejecutivo (los gobiernos estatal y autonómicos) sean acordes a las normas aprobadas por el poder legislativo (Congreso, Senado y Parlamentos autonómicos, en nuestro caso).

Todo esto, aterrizado en el ámbito sanitario, quiere decir que la decisión judicial primará sobre la del Gobierno. Ambas atenderán a criterios científicos (sanitarios) pero ante una diversidad de criterios o la ponderación de los mismos con los derechos afectados, la solución puede ser diversa y esto es lo que ha pasado.

Si empezamos por lo macro, aquello de mayor impacto poblacional, evidentemente debemos referirnos al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que en julio de 2021 el Pleno del Tribunal Constitucional declaró parcialmente inconstitucional, en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 por vulnerar el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia y el derecho de reunión pacífica y sin armas.

La sentencia no considera que la situación epidemiológica no lo mereciera, lo que dice es que el instrumento que utilizó el Gobierno (el estado de alarma) no era el adecuado porque afectaba a derechos fundamentales (para lo cual es necesario declarar el estado de excepción, que debe ser autorizado previamente por el Congreso de los Diputados). Esa sentencia tiene 3 votos particulares (opiniones en contra de la sentencia que pueden manifestar los magistrados que han participado en la deliberación de la misma y han votado en contra) y uno de ellos es de especial relevancia pragmática: el magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón considera que la sentencia crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias. A nivel pragmático vale decir que la sentencia del Tribunal Constitucional se dictó más de un año después de la aprobación del Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma, cuando éste ya no estaba en vigor. Yo siempre he creído que la justicia para ser justa no puede llegar tarde.

A nivel micro, podríamos recorrer las diferentes resoluciones judiciales que fueron emanando tanto de tribunales de ámbito autonómico como por parte del Tribunal Supremo a medida que cada una de las Comunidades Autónomas aprobaba medidas de mayor o menor restricción. La situación epidemiológica no era homogénea en todas las Comunidades Autónomas y las medidas adoptadas por los gobiernos autonómicos tampoco lo fueron. La paradoja fue ver cómo Comunidades con una situación en teoría peor desde un punto de vista epidemiológico, adoptaban menos restricciones que otras.

La situación ha sido nueva para todos, y todos han (hemos) ido aprendiendo. A medida que se iban sentando criterios por el Tribunal Supremo y por cada uno de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad, cada gobierno autonómico podía saber a qué debía atenerse si pretendía que su decreto de medidas fuese aprobado judicialmente. Nuevamente, los reveses judiciales cuando han venido no han sido por no compartir el criterio científico de la gravedad de la situación epidemiológica y la necesidad de las medidas, sino por si estas afectaban o no a derechos fundamentales o se enmarcaban entre las que podía dictar una Comunidad Autónoma, es decir, por cuestiones estrictamente formales. Por otro lado, el Tribunal Supremo anuló parcialmente la ratificación por parte del Tribunal Superior de Justicia de Baleares del decreto de esa Comunidad Autónoma por considerar que no se pueden aprobar medidas tan drásticas (se trataba del toque de queda) basadas únicamente en el principio de prudencia, por cuanto consideró que resultaría desproporcionado.

Por último, de la muestra de dicotomías seleccionadas para este post, la autorización judicial de tratamientos con ozono para enfermos de COVID-19: lo nunca visto. En el mes de agosto aparecía en medios de comunicación la noticia de que un Juzgado de Castellón había autorizado el tratamiento con ozono a un paciente ingresado en un hospital público de la Comunidad Valenciana, en contra del criterio del personal facultativo del hospital, de las sociedades científicas y de la propia Generalitat Valenciana, sin autorización regulatoria para esta indicación y sin evidencia científica de su uso en enfermos de COVID-19. Evidentemente, la ozonoterapia no consta en los protocolos clínicos de ninguno de los hospitales afectados (ni de todo el Sistema Nacional de Salud, por cuanto no está en la cartera del SNS).

Lo mismo ocurrió en Barcelona respecto de un paciente ingresado también en un hospital de la red de utilización pública.

Sociedades científicas, colegios profesionales, las propias consejerías de salud de cada Comunidad Autónoma afectada, profesionales de la sanidad agrupados o a título personal… el clamor fue grande y con eco. Se publicaron documentos de posicionamiento en contra de la ozonoterapia, se advirtió de la improcedencia de conceder un uso compasivo sin seguir el procedimiento previsto legalmente para ello y del riesgo de hacerlo fuera del marco de un estudio clínico, así como del peligro de que este precedente pueda abrir la puerta a las pseudoterapias.

Ambas resoluciones judiciales fueron aprobadas como medida cautelar (es decir, en una situación procesal de urgencia que difícilmente permite al juez documentarse de forma exhaustiva sobre la materia y, en el caso de la cautelarísima, sin haber oído las alegaciones de la otra parte —Hospital + Consejería previamente) han sido revocadas posteriormente, atendiendo de nuevo a la misma norma y los mismos hechos, pero valoradas por otras personas que también son jueces, en otras circunstancias (post clamor científico), habiendo podido valorar toda la información que se puso a su disposición.

Ante todas estas situaciones la pregunta de cierre sería: ¿podría haber más consenso? La primera respuesta que se nos viene a la cabeza es que es difícil, en la medida en que el derecho no es una ciencia cierta; que la norma no es lo que está escrito, sino lo que se interpreta de lo que está escrito; que los jueces son independientes y con criterio propio (y esto es una garantía para todos y cada uno de nosotros); que las cuestiones judiciales se dirimen en función de la información que se aporta a los jueces para ser juzgada, de manera que si esta información es insuficiente o no está bien expresada, difícilmente una cuestión compleja (como lo son las cuestiones sanitarias y farmacológicas para los que no son profesionales sanitarios) tendrá una respuesta absolutamente certera.
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